2015中国兽用疫苗行业峰会
公民基本权利与义务则为立法者具体化建构了任务清单并确保立法不得违反宪法保留以及扩大公民义务。
虽然宪法漏洞的填补作为宪法塑造的政治任务，在性质上与一般意义上的宪法解释不同，不过，在绝大多数情形下它仍应受到与宪法解释相同的限制。[xl]由于其有着浓重的文革色彩，有很多代表和群众很不满意，纷纷提出意见，要求恢复《义勇军进行曲》，但是，要将国歌载入宪法则需要全国人大先修改歌词。
仅此而言，宪法漏洞问题系立法论而非解释论问题，或者说它关涉的是宪法调整对象应当为何的应然问题，而非宪法调整对象为何的实然问题。尽管不清楚何以不在1981年11月30日至12月13日召开的五届全国人大四次会议上修改国歌，但是，在需要同时就宪法草案和修改国歌歌词作出表决的情形下，宪法中不规定国歌或是较为妥当的方案，这是因为，如果规定国歌，则比较妥当的做法，应当是先行通过修改国歌歌词的决议，而后通过宪法草案，但这样做颇有喧宾夺主之嫌，形式上会减损通过1982年宪法草案这一重大历史事件的意义。这一界限是宪法发挥其合理性、稳定性和限制权力功能的前提条件。如果将该两部宪法第3条所确立的人民主权原则和民主集中制原则纳入考量，则并非无解。具体而言，可以通过目的论的限缩、目的论的扩张或者类比推理而为的宪法解释、制定法律、宪法修改及宪法惯例等方式为之，但同时应遵循法学方法论的一般要求，俾使宪法漏洞的填补符合法治国原则的要求，确保宪法的权威性和稳定性。
制定法的圆满性，既包括需要通过法形成予以填补的法律漏洞的情形，也包括由于规范领域存在语言上的不足而需要作解释的情形。进入专题： 宪法漏洞 开放性 宪法解释 。因此，《审理行政协议规定》第16条第2款的可撤销对象应当限定为该条第1款中所指的行政机关为了避免出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形而享有的变更、解除权。
此时，如果直接照搬我国《行政诉讼法》70条的行政行为可撤销标准，那么极可能侵害行政协议行为的协议性。（二）民事合同可撤销判断标准的否定 因为《行政诉讼法若干问题解释》第14条可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范表述过于宽泛，据此肯定行政协议行为能够采用民事合同可撤销的判断规则，不仅导致诉讼当事人趋利避害地选择行政协议可撤销依据，而且为法官裁判扩大了规范适用范围与说理解释空间，由此造成诉请行政协议撤销的同类案件产生迥异的判决结果。笔者通过对中国裁判文书网的行政协议案件检索发现，《审理行政协议规定》第16条第2款基本上不会被法官援引，即使被援引，也不是独立适用。这是因为，我国《行政诉讼法》78条第2款已确立行政机关合法的变更权、解除权，如果同时再对行政协议开放违法可撤销等一般行政行为的效力变动管道，将使得行政协议是否有效很大程度上取决于行政机关是否愿意履行。
（3）如果违法性仅表现在行政机关没有遵守财务平衡原则，法官应当对变更、解除行为判决确认合法但须补偿协议相对人损失。[7]此时，行政机关在行政协议履行过程中因为公共利益所行使的变更权、解除权，源自国家为了确保行政机关有效行使职权、切实履行职责而赋予其享有的各种职务上或物质上优益条件的能力，这种公权力作用在学理上被称作行政优益权。
[34]对此，笔者结合行政行为理论与民事合同理论进行回应。此时，行政协议可撤销事由亦能够解释为行政行为违法。譬如，当满足了行政机关利用或引起了错误与撤销行政协议不损害公共利益两个条件时，也能成立撤销权。行政性指行政协议存在公权力作用，[16]学理上有关行政协议公权力作用的识别依据呈现标的说、目的说、主体说、兼容说等诸多见解。
对这三个案件，以下分别简称为楼建浦案、兴顺物流公司案和侯玉莲案。譬如，在黄艳艳案中，法官虽没有援引第16条第2款，却在判决协议继续履行时撤销了行政机关违法的解除行为。[14]王泽鉴：《民法学说与判例研究（第二册）》，中国政法大学出版社2005年版，第182页。明显不当等可撤销的事实。
譬如，我国《土地管理法》38条规定了禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地，其中对于已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，有权部门依法定程序可以无偿收回土地使用权。显然，不管是采取何种主张，理论共识都包含对动机错误可撤销进行限制。
[13]参见四川省乐山市中级人民法院（2015）乐行终字第176号行政判决书。第二，显失公平要件的误用。
除此之外，对于《审理行政协议规定》没有明示的行政协议违法是否可以适用我国《行政诉讼法》70条判决撤销的问题，笔者持肯定观点。综上所述，如果将民事合同可撤销规则直接适用于行政协议可撤销案件，非但不能发挥其应有的保护意思自治的功能，[14]反而可能异化为行政机关公法遁入私法、滥用公权力的保护伞，这样无疑加剧了司法裁判的困难及冲突。在该案二审期间，双方以和解结案。另一方面，利益衡量标准是在区分判断的基础上强调行政协议双重属性的同时作用，避免了区分判断标准的形式化缺陷。之所以这种异议权是确认之诉的诉权而不是形成之诉的诉权，是因为行政机关因公共利益需要变更、解除行政协议的行政行为是否有效，从根本上取决于行政优益权是否成立，无需再考虑其他可撤销事由。有鉴于此，笔者主张，在行政协议可撤销案件中，针对重大误解的救济可以分为以下三种情形：（1）当重大误解成立时存在行政机关的缔约过错，由于举证责任分配规则，原告会选择以行政机关违法为由诉请撤销，行政协议因重大误解而撤销的规定将形同虚设。
换言之，行政协议是否可撤销，实际上只有行政行为可撤销或民事合同可撤销两种判断标准。应当立足这两种撤销之诉的司法审查对象分别属于协议撤销权（利）与行政优益权（力）的本质差异，在行政法与民法的交互视角下以利益衡量标准修正行政协议可撤销规则，就重大误解可撤销与行政优益权可撤销两种情形分别构建具体规则。
其三，从权利消灭事由上看，协议相对人享有的重大误解撤销权会因为除斥期间经过或者撤销权的放弃而消灭。2015年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称：《行政诉讼法若干问题解释》）第11条至第16条虽然细化了行政协议的司法审查规则，但该司法解释被2018年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》（以下简称：《行政诉讼法适用解释》）废止后，其中关于行政协议的条款只能参照适用。
并且，该法确立的行政行为司法审查的一般规则，仍然是以传统的单方行政行为为规制对象。行政协议当事人之间就错误风险分配的约定或者有关的交易习惯，都能作为撤销权的障碍事由。
参见湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12行终67号行政裁定书。故对于原告因受到第三人所为的欺诈、胁迫而缔结的行政协议，只要行政机关不能证明自己无过错，就应承担可撤销的法律后果。其次，在适用对象上，协议撤销权指向缔约行为，即行政机关与协议相对人之间的意思表示。另一方面，按照《审理行政协议规定》第16条第2款规定，当原告诉请撤销的对象是行政机关变更、解除行政协议的行政行为时，此时的撤销依据指向了我国《行政诉讼法》70条确立的行政行为可撤销规则。
[9]参见周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第207页。以上案件的判决均属于生效判决。
在履约阶段，由于行政优益权的行使具有行政性，对行政机关因公共利益需要变更、解除行政协议的行为需要适用行政行为可撤销规则。[40]程明修：《论基本权利保障之禁止保护不足原则》，三民书局（台北）1997年版，第221页
[32]基本权利是我国公法学近年的一个重要话题，换言之，基本权利的观念在公法学界已经基本确立。因为，当时德国各州的实定法将（原告受到行政行为所造成的）权利毁损（Rechtsverletzung）作为诉讼要件。
[37]同旨见赵宏：原告资格从‘不利影响到‘主观公权利的转向与影响—刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析，载《交大法学》2019年第2期。同时，保护规范理论因法律秩序的转换与时代精神的变迁，而不断对其解释要素加以调适，使主观公权利的外延呈现出一种开放性。而多边法律关系等概念所意味的那些问题，基本上是通过有关①的解释论来应对的。[37]如相邻权有关案件，在刘广明案最高法裁定之后原告适格有明显收紧，[38]而被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系这一创设于法释[2000]8号的司法解释在法释[2018]1号中仍得以保留。
本文的考察由此也得以继续。[德]格奥格·耶利内克著：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第11页。
据其介绍，上个世纪九十年代以来德国行政法院法的修改，为了给法院减负，采取的措施之一就是不加掩饰地对法律保护加以限制。上述三个理由中，第一个是外部视角。
如，丁国民、马芝钦认为：既然尊重和保障人权已经写入我国《宪法》文本，那么法院完全可以借助宪法基本权的内涵与精神用以判断应否承认私主体的主观公权，甚至可以考虑直接将宪法基本权作为裁判依据。不救济权利的法院、没有权利的法是无法想象的。
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